La primera decisión importante en el proceso de selección penal, es la creación de las normas penales. La tipificación de unas conductas y no de otras y la mayor o menor dureza de la respuesta punitiva que se atribuye a cada una de ellas, refleja perfectamente el universo moral de los grupos hegemónicos de la sociedad.

Hemos de entender como inseparables dos decisiones fundamentales, la de tipificación de conductas y la de determinación de la respuesta punitiva. Sólo de la unión de ambas obtenemos las primeras consecuencias selectivas del sistema penal, cuyos efectos más visibles son los siguientes:

• Las conductas mayoritariamente realizadas por las franjas sociales más desfavorecidas, reciben mayor rigor sancionador. (Un buen ejemplo, lo encontramos en el incremento global de las penas de los delitos contra la propiedad en el Código Penal de 1995).

• Las alternativas a la cárcel, aplicables con facilidad a las conductas delictivas más típicas de las capas elevadas de la sociedad, son difícilmente aplicables a los/as condenados/as excluidos/as. Y esto viene determinado también por el mayor rigor sancionador que reciben las conductas delictivas más típicamente realizadas por personas de clase baja. En delitos como los robos con intimidación o los delitos contra la salud publica, la magnitud de la pena va a impedir que la persona condenada se beneficie de cualquiera de las alternativas a la cárcel previstas en el Código Penal.

• Las conductas delictivas atribuibles mayoritariamente a personas de clase baja o excluidas, llevan aparejadas sanciones más estigmatizantes y más restrictivas de derechos (la prisión) que los delitos cometidos mayoritariamente por personas de clase media o alta. Un ejemplo lo constituyen los delitos societarios en nuestro Código Penal, cuya respuesta punitiva va a permitir normalmente al autor eludir la pena de prisión.

El caso de las mujeres gitanas ejemplifica perfectamente esta selección punitiva abstracta. Los delitos por los que llegan a ser condenadas las gitanas (delitos contra la salud pública y contra la propiedad) conllevan un mayor rigor sancionador que otros delitos cuya lesividad es mayor. Por ejemplo, resulta llamativo que el acto de vender una papelina de heroína (si concurre reincidencia) a un adicto que la pide, pueda ser más penado que la acción intencionada de dejar ciega a una persona.

Estos mecanismos selectivos, unidos a los de la aplicación concreta de la norma penal (criminalización secundaria), que veremos más adelante, tienen un resultado sorprendente, ya que de los 500 delitos previstos aproximadamente en el Código Penal español, la gran mayoría no tienen reflejo en la actividad de la policía, y menos aún, en las condenas de los órganos jurisdiccionales. Y sólo dos delitos son la causa del 74% de los encarcelamientos actualmente en España, si tenemos en cuenta que el 41% de la población penitenciaria está penada o preventiva por un delito de robo, en sus distintas formas, y el 33% se halla recluido por un delito contra la salud pública (2). La mayor parte de estos delitos son cometidos por personas adictas a las drogas, como medio de costearse su propio consumo.

A partir de los datos iniciales recogidos por en Centre d’ Estudis Juridics de la Generalitat de Catalunya, para la realización de un estudio sobre los efectos del Código Penal de 1995 en la duración de las condenas (aún no publicado), se puede concluir que esta norma ha aumentado de forma importante el tiempo de reclusión, precisamente en los dos delitos señalados: el robo y el tráfico de drogas, por los que están condenadas la mayoría de las reclusas gitanas. Ver cuadro.

Hemos hablado hasta aquí de lo que puede considerarse la construcción jurídica del delito y sus efectos selectivos. Es importante concluir este apartado destacando la importancia de las decisiones tomadas en este ámbito, en el ámbito abstracto, de cara al resultado concreto que tratamos de explicar: la sobrerepresentación de los grupos más excluidos de la sociedad en el sistema penal y en la cárcel.

A caballo entre el nivel abstracto y la concreta aplicación de las normas penales, se encuentra la decisión del mayor o menor grado de persecución de los distintos delitos previstos en el Código Penal.

El proceso que acabamos de ver, que implica que de los cerca de 500 delitos previstos, sólo unos pocos son la causa de la mayoría de los encarcelamientos, obedece, entre otras cosas, a que no todos los delitos se persiguen con la misma determinación. En este sentido, el ejemplo más llamativo es la "guerra contra la droga", que ha llevado a la mayoría de los países occidentales, a destinar cantidades astronómicas del presupuesto y de los efectivos policiales a perseguir el tráfico de drogas (en algunos casos también el consumo). Como consecuencia de esta política, en los Estados Unidos, "la tasa de detención de afroamericanos se ha doblado en una década, pasando de 3.544 detenidos por 100.000 adultos en 1985, a 6.926 por 100.000 en 1995" (Wacquant, 1999: 63).

Este tipo de decisiones se originan a partir de intereses políticos, de actitudes sociales, o, incluso de motivaciones electorales, en un momento en el cual la crispación social y la inseguridad sociolaboral, ha hecho que la seguridad ciudadana, se haya convertido en un "arma electoral" de primera magnitud.

2. Datos obtenidos a partir de la Estadística General de población penitenciaria de julio 1999, publicada por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.
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